Custodia Compartida

El Tribunal Constitucional ha declarado la no necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal para acordar judicialmente la custodia compartida. (TCo 185/2012, 17-10-12).

El tema se trata en el nº 4046 a 4047.1 s.  del Memento Familia y Sucesiones 2013-2014 que le ofrecemos a continuación:

 

© Ediciones Francis Lefebvre                                                                                                                                                                                                         MEDIDAS DEFINITIVAS


Custodia Compartida

 

4046 Informe del Ministerio Fiscal De no existir acuerdo de los progenitores respecto a la guarda y custodia compartida, puede acordarla el juez con fundamento siempre en el interés del menor y a instancia de una de la partes.
Este acuerdo del juez requiere siempre la concurrencia de un informe del Ministerio Fiscal, como garante de los derechos de los hijos menores de edad. No obstante, el carácter de dicho informe no tiene porqué ser «favorable» a la toma de este acuerdo, requisito legal presente en el CC art.92.8 hasta que el Tribunal Constitucional ha declarado su nulidad e inconstitucionalidad por limitar la capacidad jurisdiccional del órgano encargado de impartir justicia y vulnerar el derecho de los ciudadanos a obtener la tutela judicial de los derechos reconocidos en las leyes (TCo 185/2012, 17-10-12).

4046.1   En concreto, el Tribunal Constitucional ha entendido que el inciso «favorable» vulnera la Const 4046.1 art.117.3 y 24, destacando la excepcionalidad del contenido del CC art.92.8 al recordar que la custodia compartida se basa en el principio general de la existencia de acuerdo entre los progenitores
y que solo si no existe éste, se deban valorar por el juez otros requisitos que garanticen el interés del menor. Entre estos requisitos el Tribunal entiende que encaja la exigencia del informe del Ministerio Fiscal, pues es el garante de la protección de esos intereses en juego. Sin embargo, se matiza que dicha intervención es anterior al ejercicio de la potestad jurisdiccional, siendo pues el juez quién debe mantener intacta su capacidad de decidir sin que pueda quedar ésta sometida al criterio único del Ministerio Fiscal, de manera que se le impida valorar el resto de la prueba practicada.


Ello infringiría lo dispuesto en la Const art.117.3 que dispone que el ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales, potestad que se vería menoscabada por el término introducido por el legislador, sustituyendo la genuina función jurisdiccional de aplicación del derecho que corresponde a los jueces y tribunales, por la decisión legislativa de que sea el Ministerio Fiscal quien estime la procedencia o no de que sea impuesta judicialmente la custodia compartida cuando solo la solicite uno de los progenitores (TCo 185/2012, 17-10-12).

4047    Considera el Tribunal Constitucional que no es lo mismo que sea el Ministerio Fiscal quién posea la facultad de decisión a que la tenga el juez, pues la diferencia entre ambas actuaciones radica, entre otras, en que la de este ultimo puede ser revisada, modificada o revocada a través de los recursos oportunos y, sin embargo, el dictamen desfavorable del Ministerio Fiscal es irrecurrible, impidiendo igualmente a los tribunales superiores poder valorar y decidir si esa guarda y custodia compartida es beneficiosa para el menor.
La inconstitucionalidad de la norma viene también determinada por entender el Tribunal Constitucional que la exigencia del dictamen «favorable» del Ministerio Fiscal vulnera igualmente el derecho a la tutela judicial efectiva (Const art.24.1), por cuanto que impide a la parte obtener un pronunciamiento judicial sobre el fondo de la cuestión planteada si el Fiscal ha informado desfavorablemente a su pretensión, no pudiendo ya el juzgador valorar la conveniencia de la custodia compartida y atender así una pretensión oportunamente deducida por los progenitores, cuyo derecho queda vulnerado al impedir su valoración judicial. Ahora deberá ser el legislador quién modifique la norma, que tras la sentencia analizada ha devenido nula (TCo 185/2012, 17-10-12).